更新时间：2023-12-10 20:49
发行权是公开出售创作作品或其复制品的权利。常被认为包含在复制权之中，但实际上发行权应视为一种单独的权利，并给予著作权保护。作者不仅有复制作品的权利，而且也有权决定复制品的发行，如发行的数量、价格和地理区域等问题。对于电缆电视之类的新传播技术来说，作者如何行使发行权是相当重要的。在有些国家，法律保护作者的发行权（或其他版权人的发行权），但又实行了特殊的限制——发行权只能行使一次，随后权利即穷竭。另一些国家则不对发行权作任何限制，以致作者或其他版权人可以永远控制这项权利，从而衍生出另一项特殊权利——“最终权”，多数国家认为承认“最终权”会使版权保护水平过高，因而是不必要的。
发行权分为广义和狭义两种概念。狭义上的发行权是指作者所享有的许可或者禁止他人以出售、赠与和散发等方式发行自己作品的原件或复制品的权利。我国著作权法便是采纳了发行权的狭义概念。我国著作权法第10条第6项规定：发行权即以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或复印件的权利。广义上的发行权概念在狭义发行权概念的基础上还包括了出租、出借等权利，其是指权利人通过销售或其他转移所有权的方式或者通过出租、租借、借阅等方式，将作品的复制件或原件提供给公众的权利。世界上亦有许多国家在立法上采纳了发行权的广义概念，例如美国1976年版权法第106条，韩国1987年著作权法第20条，德国1965年著作权法第17条。
发行权用尽规则是指著作权人行使一次即告用尽了发行权，不能再次行使。这一规则意味着作品的原件或复印件一旦经著作权人同意而进入市场后，该作品作为商品的进一步发行，著作权人再无权控制。这里需要指出的是发行权用尽规则针对的是合法的复制品以限制其著作权人发行权的范围，而对于非法的复制品其并无适用的余地。这主要是由发行权本身的性质所决定，由于发行权本身与复制权有着密切的联系，在中国著作权法中属于“复制权”这个范围的，便包含有复制权、发行权和出租权。而发行权就其目的而言是在于防止或阻止盗版或盗窃物的流转，所以其是复制权的附属权利。因此发行权本身便是针对非法的复制品而行使，并非针对合法的复制品。对于非法复制品并不产生发行权用尽规则的问题。
根据《现代汉语词典》对“发行”一词的解释，发行是指“发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。从这一解释可以看到，日常语境下的“发行”其实就是强调“首次发行”、“出版发行”。因此，从语言学角度出发来理解“发行”，“发行”的主体是出版社、金融机构等特定发行单位，“发行”的对象是新出的货币、债券、出版物等物品，“发行”的方式通常是销售。语言学意义上的“发行”就是特定发行单位发出新出的物品。
著作权法第10条对“发行权”作出了明确规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。著作权法对于发行权的规定实际上就是明确了著作权意义上“发行”的含义。根据该条规定，著作权意义上的“发行”就是向公众提供作品原件或复制件。“发行”的方式有两种，即向公众出售和向公众赠与；“发行”的对象也包括两种类型，即作品原件和作品复制件。实践中，“赠与”的方式不会产生“违法所得”，也不存在“以营利为目的”，因此不可能构成侵犯著作权罪；而销售作品原件主要是拍卖作品原件，也比较少见，因此销售作品复制件是发行的典型行为方式。对比语言学意义上的“发行”，著作权意义上“发行”的范围更大。著作权意义上的“发行”不仅包括“首次发行”，而且包括二次销售、三次销售等等。只要被销售的是未经授权许可而制作的作品的复制件，就构成对著作权人“发行权”的侵犯。
根据现行的刑事法律法规和司法解释，对于侵犯著作权犯罪行为的刑事处罚依据主要有刑法第217条规定的侵犯著作权罪、刑法第218条规定的销售侵权复制品罪和刑法第225条规定的非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安局印发<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》（以下简称《通知》）第12条的规定，对于未经授权许可复制发行他人作品的行为已不再依据刑法第225条之规定认定为非法经营罪。因此，在实践中对于未经授权许可复制发行他人作品的行为存在的定性争议主要是侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪。根据著作权法相关规定和著作权相关理论，销售行为包含于发行行为之中，销售是发行行为的典型表现形式；而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第2条规定，刑法第217条侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为；据此，侵犯著作权犯罪的刑事法律体系陷入了逻辑困境——刑法第218条规定的销售侵权复制品行为包含于刑法第217条规定的未经授权许可发行他人作品的行为，刑法第218条形同虚设。笔者认为，刑法与司法解释的这一逻辑困境产生的主要原因是对“发行行为”的不同理解。“发行行为”的理解有三个层次，即语言学的理解、著作权法意义上的理解和刑法意义上的理解。正确理解刑法意义上的“发行行为”、准确把握刑法意义上的“发行行为”与“销售行为”的区别是妥善处理和解决这一逻辑困境的关键。